Au mois de décembre 2016, alors que les étudiants de la Faculté de droit étaient plongés dans le tumulte de la fin de session, une polémique de nature constitutionnelle a fait son chemin dans l'actualité. En effet, le Parlement fédéral a, dans un projet de loi omnibus, voulu ajouter une nouvelle partie à la Loi sur les Banques, partie qui aurait eu pour effet de rendre cette loi fédérale prépondérante sur la Loi sur la protection du consommateur (1) et les autres lois du même type ailleurs au Canada. La Chambre des notaires a été la première à sensibiliser l'opinion publique québécoise au fait que cette modification se traduirait par une protection moins grande pour les consommateurs. Cette conséquence de la modification a suscité un tollé à l'Assemblée nationale et Ottawa a fini par reculer sur la question. Afin de comprendre les enjeux constitutionnels sous-jacents à cette polémique, il est nécessaire d'analyser l'arrêt Banque de Montréal c. Marcotte (2) et les dispositions pertinentes de la modification de la Loi sur les Banques, modification qui était enchâssée dans le projet de loi C-29.
Les leçons de l'arrêt Marcotte
Cet arrêt de la Cour suprême rendu en 2014 est d'une extrême importance pour comprendre la polémique de décembre 2016. En effet, la question constitutionnelle commune en est une de partage des compétences, et plus précisément, la dialectique entre le pouvoir fédéral sur les banques et le pouvoir provincial sur ce qui touche à la propriété et les droits civils. Ces pouvoirs se retrouvent respectivement aux articles 91 (15) et 92 (13) de la Loi constitutionnelle de 1867. Dans l'arrêt Marcotte, des consommateurs avaient intenté une action collective contre des banques afin d'obtenir le remboursement des frais de conversion imposés sur les opérations par carte de crédit en devises étrangères. Les consommateurs ont fait valoir que les banques auraient dû respecter les dispositions de la L.p.c. relativement à l'obligation de divulguer les frais à payer. Les banques ont plaidé qu'elles étaient soustraites à l'application de la L.p.c en raison de la compétence fédérale exclusive sur les banques.
La Cour a conclu que l'obligation de divulgation de la L.p.c. s'applique aux banques, et pour ce faire, elle a utilisé la démarche proposée dans l'arrêt Banque Canadienne de l'Ouest c. Alberta (3). L'arrêt BCO a établi une démarche analytique en trois étapes pour les questions de partage de compétences :
1. Il faut d'abord déterminer si la loi provinciale est intra vires ou ultra vires : c'est la doctrine du caractère véritable. Une loi provinciale intra vires peut avoir des effets accessoires sur des lois fédérales.
2. Si la loi provinciale est intra vires, alors est-ce que cette dernière est inapplicable en raison de la doctrine de l'exclusivité des compétences ? Cette doctrine constitutionnelle s'applique si la loi provinciale entrave le contenu essentiel d'une compétence fédérale. Cette doctrine est d'application restreinte, en ce sens qu'elle est limitée aux situations déjà traitées dans la jurisprudence.
3. Si la doctrine de l'exclusivité des compétences ne s'applique pas, alors est-ce que la doctrine de la prépondérance fédérale entre en jeu ? Cette doctrine entrera en jeu s'il y a un conflit d'objet ou un conflit opérationnel, et donc, la loi fédérale aura prépondérance sur la loi provinciale. Il y a conflit d'objet lorsque la loi provinciale empêche la réalisation de l'objet de la loi fédérale. Un conflit opérationnel existe s'il est impossible de se conformer aux deux lois.
Dans le litige, les banques ont plaidé les doctrines de l'exclusivité des compétences et de la prépondérance fédérale. La Cour a conclu que la première doctrine plaidée ne s'applique pas parce qu'il n'y a pas de jurisprudence sur la question. Concernant la doctrine de la prépondérance fédérale, la Cour a précisé qu'il n'y a pas de conflit d'objet ni de conflit opérationnel entre la Loi sur les banques et la L.p.c. Pour résumer, la Cour fait une distinction entre le pouvoir exclusif du Parlement sur les banques en tant qu'institutions et sur les produits/services bancaires, et le pouvoir des législatures sur les questions contractuelles au sein de leur territoire.
Le projet de loi C-29
Le projet de loi C-29 est un projet de loi omnibus, car on y traite de plusieurs sujets qui ne sont pas liés entre eux. L'article 131 de ce projet de loi ajoute une nouvelle partie à la Loi sur les banques, la partie XII.2. Cette partie est intitulée « Relations avec les clients et le public ». L'art. 627.03 (1) de la Loi sur les banques (modifiée) prévoit que la partie XII.2 a notamment pour objet d'établir un régime complet et exclusif pour encadrer les relations entre les banques et leurs clients relativement aux produits et services bancaires. L'art. 627.03 (2) prévoit que, sauf disposition contraire, la partie XII.2 aura prépondérance sur les lois provinciales relatives à la protection des consommateurs. Ces deux articles lus en conjonction avec l'alinéa 3 du préambule de la Loi sur les banques ont pour effet de faire de la partie XII.2 le régime applicable dans l'ensemble du Canada. En effet, l'alinéa 3 de la Loi sur les banques est libellé en ces termes : « Attendu : qu’il est souhaitable et dans l’intérêt national d’établir des normes nationales claires, complètes et exclusives applicables aux produits et services bancaires offerts par les banques ». Il est intéressant de noter que le préambule de la Loi sur les banques a été ajouté à cette loi en 2012 (4). De ce fait, entre 2012 et 2016, le seul argument de contexte interne allant dans le sens d'un régime exclusif est le préambule. On peut donc émettre l'hypothèse que le législateur fédéral a voulu expliciter, par la partie XII.2, son intention d'établir un régime s'appliquant à tout le pays concernant les relations entre les banques et leurs clients.
La question constitutionnelle au sujet de la partie XII.2 est la suivante : est-ce que ces dispositions, de par leur caractère véritable, entrent dans la compétence exclusive du Parlement concernant les banques ou dans la compétence des législatures relativement aux questions ayant trait à la propriété et aux droits civils ? Un argument en faveur du fait que la partie XII.2 se rattache à la compétence fédérale sur les banques réside dans l'arrêt Rhine c. La Reine (5). En effet, dans cet arrêt, la Cour a confirmé que deux lois fédérales – l'une sur les paiements anticipés pour le grain des Prairies, l'autre sur les prêts aux étudiants – établissait un régime législatif complet pour ces sujets, ce qui comprend les obligations contractuelles inhérentes à ceux-ci (6). Dans le jugement, le juge en chef Laskin a écrit ceci : « It should hardly be necessary to add that ''contract'' or other legal institutions such as ''tort'' cannot be invariably attributed to sole provincial legislative regulation or be deemed to be, as common law, solely matters of provincial law ». Québec aurait pu plaider que l'arrêt Marcotte a circonscrit le pouvoir fédéral sur les banques à des choses bien précises, laissant donc les aspects contractuels aux législatures pourvu qu'il n'y ait pas de conflit avec la Loi sur les banques (7).
Conclusion
Le bras de fer constitutionnel qui se préparait entre Québec et Ottawa a été reporté aux calendes grecques par le recul temporaire d'Ottawa. Au-delà des aspects constitutionnels, ce qui s'est passé en décembre 2016 était aussi de nature politique. En effet, la pierre d'achoppement était l'art. 627.82 (1) de la Loi sur les banques (modifiée) qui prévoyait que les banques seraient juges et parties pour les réclamations des clients. Il faut retenir des événements de décembre 2016 que le droit et la politique sont des vases communicants, car en dernière instance, le droit n'est qu'un outil pour donner une force obligatoire à une volonté politique, elle-même le fruit d'une vision du monde et de la société.
(1) ci-après abrégé « L.p.c. ».
(2) [2014] 2 R.C.S. 727 (ci-après abrégé « Marcotte »).
(3) [2007] 2 R.C.S. 3 (ci-après abrégé « BCO »).
(4) Loi sur les Banques, L.C. 1991, c. 46 modifiée par la Loi sur l'emploi, la croissance et la prospérité durable, L.C. 2012, c. 19, art. 525.
(5) [1980] 2 R.C.S. 442
(6) Id., 447; Bradley Crawford, «Bank of Montreal v. Marcotte: ''Exclusive'' Federal Financial Consumer Protection Law and the Role of the Law of Contract» (2015) 30 B.F.L.R. 345, 355-356.
(7) B. Crawford, préc., note 6, 356-357.