À côté des fonctionnaires qui concilient et qui jugent les différends, la tranquillité appelle d'autres fonctionnaires, qui, conseils désintéressés des parties, aussi bien que rédacteurs impartiaux de leur volonté, leur faisant connaître toute l'étendue des obligations qu'elles contractent, rédigeant ces engagements avec clarté, leur donnant le caractère d'un acte authentique et la force d'un jugement en dernier ressort, perpétuant leur souvenir et conservant leur dépôt avec fidélité, empêchent les différends de naître entre les hommes de bonne foi et enlèvent aux hommes cupides avec l'espoir du succès, l'envie d'élever une injuste contestation. Ces conseils désintéressés, ces rédacteurs impartiaux, cette espèce de juges volontaires qui obligent irrévocablement les parties contractantes, sont les notaires. Cette institution est le notariat. (1)
L'extrait ci-haut provient du discours prononcé par le conseiller d'État Pierre-François Réal au corps législatif français lors des débats entourant l'adoption de la Loi du 25 ventôse an XI. Cette loi, adoptée en 1803 sous le Consulat de Napoléon Bonaparte, est considérée comme le point de départ du notariat moderne. Dans l'imaginaire québécois, aller consulter un notaire signifie l'achat d'une maison, faire son testament et obtenir divers conseils de nature juridique concernant la famille, les affaires et les finances. Pourtant, le notariat est bien plus que les domaines de droit substantiel auquel il est traditionnellement associé. L'objet de cet article est de démystifier plusieurs choses concernant cette profession trop souvent méconnue du grand public et des étudiants en droit. Pour ce faire, j'expliquerai, dans un premier temps, l'histoire de la profession et en quoi le notariat québécois peut être qualifié de plus vieille profession en Amérique du Nord. Dans un deuxième temps, j'exposerai les caractéristiques du notariat québécois afin de mieux cerner les contours de la profession. Finalement, les atouts du notariat dans le contexte juridique actuel seront présentés.
1. Histoire de la profession
L'invention de l'écriture, il y a environ 5500 ans, a opéré une inflexion dans l'histoire humaine, en ce sens que dans les siècles qui vont suivre, l'écriture est rapidement devenue un support pour conserver les volontés des sociétés humaines pour la postérité. Ce développement de l'écriture a eu pour corollaire l'émergence de lettrés qui avaient pour tâche de transcrire les volontés du souverain et des parties impliquées dans des activités de nature économique. Un exemple probant de cela est le scribe de l'Égypte ancienne. Toutefois, les origines lointaines du notariat remontent plutôt à l'Antiquité romaine (2). Au Moyen-âge, l'institution se perpétue et épouse les contours du système féodal, système caractérisé par un éclatement des pouvoirs. De ce fait, il y a avait des notaires royaux, des notaires seigneuriaux et des notaires apostoliques. Le notariat latin, tel qu'on le connaît aujourd'hui, fut rendu possible par la Loi du 25 ventôse an XI, promulguée en 1803. Cette loi a consacré le notaire comme un officier public nommé par l'État et chargé de recevoir des actes authentiques. Le notariat moderne a donc émergé de France.
Le notariat québécois est l'héritier du notariat français antérieur à la Révolution. Ses origines remontent au début de la Nouvelle-France, à l'époque de la compagnie des Cent-Associés. La réorganisation de la Nouvelle-France en colonie royale en 1663 a apporté des changements importants à la profession. En effet, la principale conséquence était que le gouverneur de la colonie aurait la responsabilité de nommer les notaires. Ces derniers avaient le monopole des services juridiques au Québec, et ce jusqu'à la conquête britannique. On peut considérer l'ordonnance royale de 1733 comme le premier code du notariat québécois parce qu'on y retrouvait les éléments suivants concernant les responsabilités du notaire: consigner l'identité et la qualité des parties, recueillir leur signature et leurs déclarations, faire la lecture de l'acte, mentionner la date de réception des consentements et conserver les minutes (3). Même si la conquête a provoqué quelques années d'incertitude au sujet de la survie du notariat, l'Acte de Québec de 1774 a clarifié la situation en maintenant le droit privé français en territoire québécois (4).
Durant le régime britannique, les notaires étaient toujours nommés par le gouverneur, mais le gouverneur français laissa place à un gouverneur anglais. Un changement provoqué par la conquête a été l'introduction de la profession d'avocat en territoire québécois. Autrement dit, le notaire avait désormais un compétiteur dans le monde juridique. La loi organique du 28 juillet 1847 a entraîné la séparation entre le notariat québécois et l'État par l'instauration de trois chambres professionnelles. Ces trois chambres se situaient dans trois villes, soit Montréal, Québec et Trois-Rivières, et avaient la responsabilité de nommer et de surveiller les notaires. Finalement, en 1870, les trois chambres se sont regroupées pour former une seule chambre professionnelle pour tout le Québec. En 1948, l'Union internationale du notariat est fondée et, à cette époque, elle était composée de 19 pays. La Chambre des notaires du Québec fait partie des membres fondateurs de cette association. En 2016, l'Union internationale du notariat comprend 87 pays membres, ce qui fait du notariat une profession bien implantée à l'échelle internationale.
2. Caractéristiques du notariat québécois d'aujourd'hui
La Loi sur le notariat (5) et ses règlements régissent la profession de notaire au Québec. L'article 10 de cette loi prévoit que le notaire est un officier public, collabore à l'administration de la justice et est un conseiller juridique. Toujours dans ce même article, il est précisé que le notaire, en sa qualité d'officier public, a pour mission de recevoir des actes juridiques auxquels des parties doivent ou veulent conférer un caractère d'authenticité. Deux rôles sont donc dévolus au notaire, soit celui d'officier public et celui de conseiller juridique. L'article 11 de la Loi sur le notariat consacre le devoir d'impartialité du notaire lorsqu'il agit comme officier public. Le notaire doit donc équilibrer les intérêts en jeu lorsque deux parties se présentent devant lui pour qu'il prépare un acte juridique authentique. L'acte notarié est une condition sine qua non de validité dans certains cas prévus dans le Code civil du Québec, comme le contrat de mariage (art. 440 C.c.Q.), la donation (art. 1824 C.c.Q.) et l'hypothèque immobilière (art. 2693 C.c.Q.). Dans d'autres cas, le Code civil prévoit que l'acte notarié est un choix parmi d'autres tels que le testament (art. 712 et 716 C.c.Q.), la constatation d'offres réelles (art. 1575 C.c.Q.), la subrogation consentie par le débiteur (art. 1655 C.c.Q.) et le mandat d'inaptitude (art. 2166 C.c.Q.). L'article 2814 (6) C.c.Q. prévoit que l'acte notarié bénéficie d'un caractère authentique. Un acte authentique fait preuve à l'égard de tous de l'acte juridique qu'il renferme et des déclarations des parties s'y rapportant (art. 2819 C.c.Q.). Cette preuve à l'égard de tous est l'avantage indéniable de l'acte authentique par rapport aux autres types d'écrits constatant un acte juridique. L'acte notarié apporte donc une sécurité juridique à ce qu'il constate. L'acte notarié québécois, contrairement à son homologue français, n'a pas de force exécutoire, c'est-à-dire qu'un acte notarié constatant une créance certaine liquide et exigible ne constitue pas un titre exécutoire menant à l'exécution forcée (6).
La vision du notariat est non litigieuse par essence. Le notaire cherche donc, par son écoute, son dynamisme et sa compréhension, à prévenir les différends et à rédiger des documents concis et précis destinés à être sans ambiguïté (7). Au Québec, le notaire est associé aux événements heureux de la vie comme l'achat d'une maison, la constitution d'une entreprise et la planification du patrimoine. Il est aussi associé à un événement moins heureux lors de l'ouverture d'une succession, mais il contribue à transmettre le patrimoine d'une génération à l'autre. Dans le tissu social québécois, le notaire est considéré comme le juriste de proximité et dispose d'un grand capital de sympathie auprès de la population (8).
3. Les atouts du notariat dans le contexte actuel
La situation juridique québécoise peut être décrite par ces deux éléments: l'inflation législative et l'excessive judiciarisation des rapports entre les individus (9). Le premier élément a pour effet de faire du droit une sorte de labyrinthe où les justiciables perdent le Nord, tandis que le deuxième, lui, met sous pression les tribunaux. Le législateur québécois a fait un premier pas pour régler l'excessive judiciarisation en promulguant un nouveau Code de procédure civile. En effet, le premier article du N.C.p.c. prévoit que les parties doivent considérer les modes privés de prévention et de règlement des différends avant de s'adresser aux tribunaux. Les notaires, en raison de leur culture axée sur la prévention, sont fort bien placés pour être au cœur de cette importance réforme judiciaire. Les notaires, en tant que juristes de proximité, peuvent donc être les intermédiaires de première ligne entre les justiciables et le système judiciaire.
Le devoir de conseil des notaires les place dans une bonne position pour être la source privilégiée d'information des citoyens concernant leurs droits et obligations, ce qui contribuera à tempérer les effets négatifs de l'inflation législative (10). Le notariat dispose d'atouts importants dans le contexte actuel, pourvu qu'il se souvienne qu'il se définit non pas par des domaines de droit substantiel, mais par une philosophie de la pratique juridique (11). Cette philosophie axée sur la prévention, la convivialité et la réflexion parle aux citoyens qui se sentent étrangers devant les méandres du système judiciaire. Le notariat pourrait avoir pour figure mythologique le personnage de Nestor dans l'Iliade et l'Odyssée. Nestor, vieux roi de la ville de Pylos, était fort apprécié de tout le monde en raison de ses conseils judicieux qui permettaient de désamorcer des situations potentiellement litigieuses. En fin de compte, le notariat pourrait avoir pour devise cette maxime provenant du droit romain: le droit est l'art du juste et de l'équitable.
(1) http://www.notaires.paris-idf.fr/valeurs-et-histoire-du-notariat/les-services-apportes-par-le-notaire.
(2) Georges Sylvestre, «Les notaires, de l'antiquité à nos jours», (1955) 1-2 C.de.D. 183, 184-188.
(3) Naivi CHIKOC BARREDA, «Le notariat au Québec: rupture et continuité dans la tradition civiliste», (2015) 24-1 Dereito 29, 32.
(4) Id.
(5) RLRQ, c. N-3.
(6) N. CHIKOC BARREDA, préc., note 3, 39.
(7) Jean LAMBERT, Une vision d'avenir pour une profession millénaire, Conférence Roger-Comtois, Chaire du Notariat, Éditions Thémis, Montréal, 2002, p. 20-22.
(8) Id., p. 22.
(9) Jean MORIN, «Le développement du droit et l'évolution du notariat: l'objectif de justice est-il atteint ?», (2001) 42-3 C.de.D. 487,493-494.
(10) J. LAMBERT, préc., note 7, p. 37.
(11) Je reprends ici les propos d'Alain Roy dans la revue l'Entracte de l'été 2017 aux pages 16 et 17 (volume 26-2).