« L’objectif fondamental du droit moderne relatif aux droits ancestraux et issus de traités est la réconciliation entre les peuples autochtones et non autochtones et la conciliation de leurs revendications, intérêts et ambitions respectifs. La gestion de ces rapports s’exerce dans l’ombre d’une longue histoire parsemée de griefs et d’incompréhension. »
- Juge Ian Binnie, 2005
Dans la foulée des recommandations du rapport vérité et réconciliation, des commissions d'enquête et des déclarations trudeauistes 2.0, le mot « réconciliation » jouit d’un momentum politique indéniable. Le pouvoir judiciaire, fort de son indépendance, demeure cependant un acteur clé dans la concrétisation de cette volonté. À l’heure actuelle, la Cour suprême du Canada a sur sa table de travail une importante affaire à laquelle réfléchir, l’affaire Courtoreille. Une des questions à trancher : l’obligation qu’a la Couronne de consulter les peuples autochtones, consacrée à l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, s'applique-t-elle dans le cadre du processus d’élaboration d’un projet de loi?
Honneur de la couronne et obligation de consulter
Reposant sur l’honneur de la Couronne, l’obligation de consulter les Premières Nations se veut essentiellement un exercice visant la conciliation des intérêts sociétaux opposés aux droits ancestraux et issus de traités. Fondamentalement, il s’agit d’atteindre un équilibre, bien souvent précaire, par la réalisation de compromis. Cette obligation, qui se veut un catalyseur dans notre démarche de réconciliation, se concrétise notamment par la négociation, certes, mais également par le dialogue, la compréhension et la valorisation des différences.
En 2004, dans le célèbre arrêt Nation Haïda, la Cour suprême conclut que l’obligation de consulter prend naissance lorsque (1) la Couronne a connaissance, concrètement ou par imputation, de l’existence potentielle du droit ou du titre ancestral revendiqué, (2) envisage des mesures (3) susceptibles d’avoir un effet préjudiciable sur celui-ci [1]. Quelques années plus tard, en 2010, dans l’arrêt Rio Tinto Alcan, la Cour suprême refuse d’examiner la question de savoir si une mesure gouvernementale s’entend aussi d’une mesure législative enclenchant ainsi l’obligation de consulter, estimant qu’il valait mieux la trancher dans une affaire ultérieure [2]. À la suite d’une longue saga judiciaire, nous voilà enfin arrivés au moment charnière où la Cour suprême est appelée à se prononcer.
Affaire Courtoreille : les décisions rendues
En décembre 2014, la Cour fédérale rend la décision Courtoreille c. Canada (Affaires autochtones et Développement du Nord) dans laquelle elle confirme que le Canada a l’obligation de consulter la nation crie Mikisew dans le cadre de deux projets de loi omnibus à portée environnementale. La Cour précise que le Canada a l’obligation de consulter dès que le projet de loi est déposé au Parlement [3].
En décembre 2016, la Cour d’appel fédérale infirme la décision de première instance. Les motifs de la Cour reposent essentiellement sur le principe de la souveraineté parlementaire ainsi que sur le principe de la séparation des pouvoirs : les cours fédérales n’ont pas la compétence pour se prononcer sur le travail découlant du pouvoir législatif. « […] une intervention dans le processus législatif serait une ingérence judiciaire indue dans la fonction législative du Parlement ce qui compromettrait donc sa souveraineté » [4].
Le 6 février 2017, une demande d’autorisation d’appeler de la décision de la Cour d’appel fédérale a été déposée par les Mikisew. Celle-ci a été accueillie le 18 mai dernier.
Le processus de réconciliation
La question qu’aura à trancher la Cour suprême en est certainement une de la plus grande importance. À l’heure actuelle, les communautés autochtones sont soumises au même processus qu’un simple citoyen : si elles veulent faire part de leurs intérêts, celles-ci doivent commenter le projet de loi, soit par le dépôt d’un mémoire, de commentaires privés ou lors de consultations publiques selon les modalités prévues soit par l’Assemblée nationale du Québec ou la Chambre des communes du Canada. Or, il va sans dire que les droits ancestraux et issus de traités peuvent largement dépasser, tant en importance qu’en complexité, les intérêts d’un citoyen ordinaire en quelconque matière.
Parallèlement, pour mitiger les risques de litige, la nécessité d’avoir un dialogue en amont plutôt qu’en aval n’est plus à démontrer. La Cour suprême mentionne elle-même que « [m]ême si les revendications autochtones sont et peuvent être réglées dans le cadre de litiges, il est préférable de recourir à la négociation pour concilier les intérêts de la Couronne et ceux des Autochtones » [5]. Une des raisons étant que les effets d’une réparation a posteriori sont lourds de conséquences. Non seulement les coûts judiciaires sont démesurés, mais les cicatrices que laisse immanquablement un recours devant les tribunaux relâchent un goût amer dans l’historique d’une communauté… Le processus de réconciliation s’en voit donc pour le moins « altéré », disons-le. À cet égard, dans l’arrêt Clyde River, la Cour suprême affirme qu’un contrôle judiciaire ne saurait remplacer une consultation adéquate puisque l’on ne parvient que très rarement, voire jamais, à une véritable réconciliation dans une salle d’audience : « Un recours judiciaire peut tendre à corriger des atteintes passées […], mais une consultation adéquate par la Couronne avant que le projet ne soit approuvé est toujours préférable à des remontrances judiciaires formulées après le fait, au terme d’une procédure contradictoire. » [6]
Le modèle de la Nation crie
En dépit du fait que les gouvernements provincial et fédéral n’ont, à ce jour, aucune obligation eu égard à la consultation des Premières Nations au stade de l’élaboration des projets de loi, certains traités modernes imposent ces obligations, notamment lorsque les droits et obligations protégés par le traité sont à risque d’être altérés. Un régime de consultation peut donc être expressément prévu dans ces traités. Ainsi, l’obligation de consulter s’exécute en fonction des termes négociés.
À titre d’exemple, depuis plus de 40 ans, les Cris et les gouvernements du Canada et du Québec ont participé à de nombreuses et vastes consultations sur l'élaboration de lois à la fois spécifiques et générales. Des douzaines de lois fédérales et québécoises ont été adoptées, modifiées ou abrogées en vertu de la Convention de la Baie-James et du Nord québécois et de ses accords connexes. Des consultations approfondies ont eu lieu entre le Canada, le Québec et les Cris sur plusieurs de ces lois. Fort de cette expérience, le Grand Conseil des Cris (Eeyou Istchee) ainsi que le Gouvernement de la nation crie se sont vu octroyer le statut d’intervenant afin de témoigner des bénéfices de cette approche en amont.
De la bonne foi au contour imprévisible
Enfin, bien que la Cour d’appel fédérale n’ait pas octroyé de caractère légal à l’obligation de consulter à l’étape de l’élaboration des projets de loi, les juges de la Cour mentionnent cependant qu’il devrait s’agir d’une pratique que devraient suivre les gouvernements. Ceci étant, cette « bonne pratique » demeure assujettie à leur volonté et, conséquemment, n’offre aucune prévisibilité ni garantie. Au lendemain des célébrations des dix ans de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones, il serait sans doute temps de concrétiser cette conception sacro-sainte de la réconciliation. Or, celle-ci ne peut s’articuler dans l’indifférence des préoccupations des peuples autochtones.