La Loi favorisant le respect de la neutralité religieuse de l’État et visant notamment à encadrer les demandes d’accommodements religieux dans certains organismes, appelée par son petit nom « La loi 62 [sic] », a fait les manchettes ces derniers jours et semaines. Outre les opinions politiques et juridiques offertes dans les journaux traditionnels, nous nous sommes demandé, en tant que futurs juristes, ce qu’il adviendrait de cette nouvelle loi tant polémique. Il n’est donc pas question aujourd’hui de se demander si la loi est promulguée à des fins électoralistes, pas plus que de savoir si la religion est un problème de société. Non. Nous avons décidé de faire preuve d’objectivité en analysant la nouvelle loi à la lumière de notre chère constitution. Considérant que nous sommes de fervents défenseurs de la primauté du droit et constatant l’absence de dérogation expresse en vertu de l’article 33 de la Charte canadienne des droits et libertés, nous en sommes venus à passer cette loi à la lumière du test de l’article premier.
Celui-ci s’énonce comme suit : « La Charte canadienne des droits et libertés garantit les droits et libertés qui y sont énoncés. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique. » Parmi les droits pouvant être restreints, il semble qu’en le cas d’espèce nous ayons affaire à l’article 2 a) (liberté de conscience et de religion) et possiblement 2 b) (liberté de pensée, de croyance, d’opinion et d’expression, y compris la liberté de la presse et des autres moyens de communication).
Le test de l’article premier fut développé pour la première fois dans le jugement R. c. Oakes (1986). Tout d’abord, la première étape est de déterminer si nous sommes en présence d’une mesure étatique venant violer ou restreindre un droit. C’est effectivement notre cas : la loi de la législature de la province de Québec implique l’État, et celle-ci vient visiblement restreindre le droit à la liberté religieuse. Néanmoins, nuançons, avant tout procès populaire, que l’État est présumé de bonne foi, et que les lois qu’il adopte sont présumées constitutionnelles. Il incombe donc au plaignant de prouver qu’il y a atteinte à son droit à la liberté de conscience et/ou de religion. L’article 9 par. 2 de la loi semble selon nous le plus problématique et le plus susceptible d’être contesté devant les tribunaux. En effet, c’est ce paragraphe qui oblige « une personne à qui est fourni un service par un membre du personnel d’un organisme [d’] avoir le visage découvert lors de la prestation du service. » Sachant pertinemment que certaines religions incluent dans leur pratique le fait de se cacher le visage en public, nous avons devant nous une atteinte au droit de liberté religieuse pris dans son sens absolu. Plus largement, puisque cette pratique concerne surtout les femmes, nous pourrions y voir une discrimination systémique portant atteinte à l’égalité en vertu de l’article 7 de la Charte canadienne (ce ne sera toutefois pas l’objet de notre analyse).
Cependant, l’atteinte à la liberté de religion n’est pas un travail de déduction aussi simple que l’on pense : elle est soumise à des critères élaborés par la Cour suprême dans l’arrêt Amselem (2004). Quoique les critères soient souples et la preuve facile, il faut prouver 1) qu’il existe une croyance ; 2) que celle-ci est pratiquée de façon sincère et 3) que cette croyance est l’objet d’une entrave non négligeable. Toute analyse qualitative ou quantitative est superflue ; tout ce qui importe est que l’individu sente l’importance de la pratique, qu’il la considère comme obligatoire et que l’atteinte l’empêche d’agir conformément à sa croyance. Bien qu’il conviendrait au tribunal de trancher la question, nous sommes d’avis d’accueillir un tel pourvoi et de procéder à l’analyse de l’atteinte en tant que telle.
Ensuite, une fois l’atteinte par une règle de droit établie, il incombe à l’intimé (le législateur) de prouver que la loi répond à un objectif urgent et réel. Si dans la plupart des cas ce critère est facilement accepté, nous avons peine à croire que c’est le cas en l’espèce. En effet, l’objectif de la présente loi est de favoriser le respect de la neutralité religieuse de l’État (art. 1 de la loi). Cette obligation découle justement de l’article 2 b) de la Charte canadienne, à savoir que l’État ne doit ni favoriser ni défavoriser une religion en particulier, pas plus que l’incroyance, comme souligné dans les arrêts Edward Books and Art Ltd. (1986), Alberta c. Hutterian Brethren of Wilson Colony (2007) et Mouvement laïque québécois c. Saguenay (2015). À la lumière de la jurisprudence, on comprend que les tribunaux ont déjà tranché la question, et que toute tentative de l’État de s’investir dans le religieux est juridiquement voué à l’échec, projet de loi 62 ou non. Nous doutons donc de l’objectif réel. Est-il au moins urgent ? Difficile à dire. Au regard de la situation actuelle, il ne semble pas que l’État ou ses agents soient portés d’une quelconque façon à favoriser une religion en particulier, hormis la religion catholique, généralement présente à travers la culture et le patrimoine. Si cette présence est tolérée par les tribunaux, la nouvelle loi ne vient aucunement changer la situation, car elle exclut explicitement du champ d’application de la loi, à l’article 13, « les éléments emblématiques ou toponymiques du patrimoine culturel du Québec, notamment du patrimoine culturel religieux, qui témoignent de son parcours historique. » Quant à la réception de service public à visage découvert, il incombera au législateur d’établir qu’il s’agit bel et bien d’un problème urgent et réel (à savoir, la situation actuelle est-elle problématique au point d’obliger tout un chacun à se découvrir le visage malgré ses croyances ?). En somme, nous doutons fortement que le projet de loi 62 passe ne serait-ce que le premier critère du test de l’article premier, soit qu’il répond à un objectif urgent et réel. Ainsi, il est fort probable qu’il soit jugé comme portant une atteinte excessive au droit à la liberté de religion. Poussons toutefois l’analyse plus loin, advenant la preuve d’un objectif urgent et réel.
À présent, il importe de démontrer l’existence d’un lien rationnel entre la mesure prise et le problème. Interdire aux personnes de recevoir un service public à visage couvert ne nous semble pas être une mesure ayant un lien rationnel avec l’objectif poursuivi, soit de favoriser la neutralité religieuse de l’État. En effet, l’article 9 par. 2 de la loi, demandant de découvrir son visage, vise une religion en particulier plutôt que ne favorise la neutralité. Par exemple, dans l’arrêt R. c. Big M Drug Mart Ltd. (1985), on a déclaré inconstitutionnelle la Loi sur le dimanche, car elle avait pour but de favoriser le christianisme. De manière analogue, la loi sur la neutralité religieuse de l’État vient non pas favoriser la neutralité religieuse de l’État, mais vise plutôt une religion en particulier afin de l’écarter de l’espace public.
À présent et toujours selon le test de l’article premier, il conviendrait de prouver que la mesure prise porte une atteinte minimale au droit à la liberté de religion. Ce critère semble être largement respecté par le texte de la loi puisqu’il permet des accommodements, c’est-à-dire des mesures particulières à tout individu en faisant la demande (voir l’arrêt Multani c. Commission scolaire Marguerite-Bourgeoys [2006] au sujet des accommodements). Une atteinte « non minimale » aurait été d’interdire tout bonnement la réception de service public à quiconque ayant le visage couvert. Or, la loi prévoit justement que, dans le cas de pratiques religieuses, on puisse déroger à la loi, du moment que cela respecte la sécurité, l’identification ou la communication.
Cela nous permet enfin de passer au dernier critère, c’est-à-dire d’évaluer la proportionnalité entre les effets bénéfiques globaux de la loi et les effets préjudiciables à un individu. Ce critère nous semble plus sensible. D’une part, nous avons déterminé que cette loi n’était ni nécessaire ni ne répondait à son objectif (neutralité religieuse de l’État) par un lien rationnel (interdire aux individus d’avoir le visage couvert). Ainsi, nous voyons mal quels seraient les effets bénéfiques de la loi. À l’opposé, l’obligation d’avoir le visage découvert dans le cadre de la réception d’un service public pourrait entraîner comme conséquence l’aliénation des personnes voulant se conformer à leur religion. La possibilité d’avoir accès à un accommodement vient relativiser le tout, mais il nous semble que les effets bénéfiques ne sont pas assez importants en comparaison aux préjudices subis afin de justifier la loi.
En conclusion, il est de notre avis que la nouvelle loi sur la neutralité religieuse de l’État ne respecte pas les critères de restriction raisonnable à une société libre et démocratique. D’une part, il semble que cette loi ne réponde pas véritablement à un objectif clair, et que le moyen utilisé pour atteindre cet objectif manque quelque peu de lien logique. D’autre part, advenant l’acceptation par les tribunaux d’un objectif tel, il nous semble que les effets bénéfiques de la loi ne soient pas suffisants pour justifier les préjudices pouvant être subis. Ce qui n’a pas été abordé dans cet article est la question de la discrimination systémique. Jusqu’à preuve du contraire, il y a fort à parier que les mesures de la loi visent de façon beaucoup plus importante les femmes de confession musulmane. Même si une loi se prétend neutre et d’application générale, l’égalité dans les faits est tout autre et la situation qui découlerait de cette loi serait une pierre de plus sur l’autel des inégalités de genre au Québec. Nous laissons à la Cour suprême du Canada le soin de réfléchir à la question sous tous ses aspects. Bref, à la lumière de notre constitution et surtout à l’abri de toute force politique, la loi 62 [sic] ne tient pas la route : elle est ou bien trop restrictive, ou bien dépourvue de lien logique avec l’objectif poursuivi, ou bien inutile. Selon toute vraisemblance, ses jours sont désormais comptés…