Le lundi 12 février dernier, le juge fédéral américain Frederic Block rendait sa décision dans l’affaire 5 Pointz et accordait la somme de 6,7 millions de dollars aux 21 artistes de la fameuse Mecque du street art du Queens, qui ont vu leurs œuvres détruites par le promoteur immobilier Gerald Wolkoff. Cette décision révolutionnaire ne trouve pas d’équivalent au Canada.
En novembre 2013, Gerald Wolkoff fait blanchir, pendant la nuit, les quelques 50 œuvres des 21 artistes de rues qui couvraient une vieille usine du quartier Long Island City, à New York. Le promoteur prévoyait démolir l’immeuble afin de construire des propriétés de luxe.
Le jury, aux termes d’un procès de 3 semaines, s’était fortement rangé derrière les artistes. Cependant, la décision du jury n’était que consultative, M. Wolkoff ayant refusé de se faire juger par celui-ci; la décision finale revenait ainsi au juge Block, qui a conclu que si M. Wolkoff n’avait pas agi volontairement dans la destruction des œuvres et qu’il avait attendu l’obtention de ses permis et la démolition de l’immeuble 10 mois plus tard, les dommages n’auraient pas été attribués.
Les artistes avaient intenté leur poursuite sous la Visual Artists Rights Act, une loi de 1990 qui protège les œuvres de « stature reconnue ». 5 Pointz était une attraction touristique importante de Long Island City et avait considérablement amélioré le quartier. En effet, M. Wolkoff avait laissé les artistes faire leur art pendant des années, car celui-ci contribuait au rehaussement du profil et de la valeur de sa propriété et du quartier, autrefois délabré par la drogue et la prostitution.
L’affaire 5 Pointz est révolutionnaire, car elle constitue la première revendication sous la Visual Artists Rights Act.
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Au Canada, nous n’avons pas encore eu de décision révolutionnaire quant aux droits d’auteur sur l’art urbain. En fait, la jurisprudence est inexistante en la matière et peu d’auteurs se sont penchés sur la question.
Plusieurs pensent que le graffiti, cette forme d’art urbain qui consiste à peinturer sur des supports publics ou privés qui n’appartiennent pas à l’artiste, n’est pas protégé par le droit d’auteur, notamment en raison de sa nature publique et illégale. C’est également ce que laisse croire Banksy, personnage mythique de la scène graffiti, qui a lui-même taggé : « Copyright is for losers©™ ». Il peut aussi être difficile pour certains de comprendre pourquoi la loi permettrait à des vandales de profiter de leurs actes illégaux au détriment de l’intérêt public.
Bien que la question de l’application du droit d'auteur aux œuvres illégales soit intéressante, tous les graffitis ne sont pas illégaux. Certains travaux, telles les fresques produites lors du festival MURAL à Montréal, sont commandés par des propriétaires ou par des municipalités.
Cependant, légales ou illégales, ces œuvres sont bel et bien protégées par la Loi sur le droit d’auteur, qui protège toutes les œuvres artistiques originales à la condition qu'elles soient fixées de manière permanente. Puisque la Loi ne mentionne pas que l'œuvre doive être créée légalement, le graffiti est protégé, même s'il est créé à partir d'un acte de vandalisme, tant qu'il réponde à l'exigence d'originalité.
La Loi sur le droit d'auteur accorde également des droits moraux aux artistes. Ainsi, l’auteur d’un graffiti a une série de droits comprenant le droit de reproduire ou d’autoriser la reproduction de son travail, ainsi qu’une protection si son œuvre est utilisée ou modifiée de manière à nuire à sa réputation. Cela permet à un graffiteur d’alléguer que ses droits moraux ont été violés par une utilisation non autorisée de son œuvre en association avec un produit, un service, une cause ou une institution.
Ce fut d’ailleurs le cas d’Alexandre Veilleux, un graffiteur de Montréal connu sous le nom d’Alex Scaner, qui intenta en 2015 une poursuite contre Radio-Canada et la maison de production de Fabienne Larouche pour avoir utilisé un de ses graffitis sans son consentement dans le générique de l’émission 30 Vies et sur des panneaux publicitaires. Il leur reprochait également d’avoir utilisé, dans un des génériques de l’émission, un deuxième graffiti à la création duquel le graffiteur avait collaboré. M. Veilleux alléguait que ses droits moraux avaient été violés, car sa réputation artistique avait été endommagée par l'association de son travail avec l'émission de télévision.
Lors d’un panel sur la question des droits d’auteur relatifs à l’art urbain à l’Université McGill en 2009, Sterling Downey, graffiteur et co-fondateur d’Under Pressure, le plus ancien festival d'art urbain en Amérique du Nord, indique que même lorsque des entreprises se rendent compte qu'elles enfreignent un droit d'auteur, elles ne cherchent généralement pas à trouver l’auteur, car elles prennent pour acquis que « les artistes sont ignorants et n’ont pas les moyens de se faire représenter ».
Un bon exemple de cette mentalité est celui de la campagne publicitaire de Chevrolet en 2011. Les agences de publicité MacLaren McCann et Cossette se sont mis les pieds dans les plats en se servant d’œuvres du festival Under Pressure 2010 lors de la conception de la campagne canadienne pour le lancement de la Chevrolet Sonic, sans obtenir la permission des artistes ni leur verser aucune compensation. Devant la violation flagrante des droits d’auteur des artistes, Chevrolet Canada change complètement sa campagne dans tout le Canada et s’assure de retirer et d’effacer toute preuve de l’utilisation des œuvres afin de réduire les dommages et intérêts qu’elle devrait verser aux artistes. Un accord intervient finalement en 2012 pour dédommager l’ensemble de ces derniers.
Pour Me Éric Franchi, avocat spécialisé en droit de la propriété intellectuelle, le manque d’argent des artistes est la principale raison expliquant l’absence de recours, et ainsi de jurisprudence, sur la question de la protection du droit d’auteur des graffitis.
Un cas désormais oublié opposait un graffiteur au Parti libéral, qui avait acheté une photographie de son graffiti afin de l’utiliser pour sa campagne. Il s’agit ici d’une superposition de droits d’auteur, mais le problème reste le même : l’artiste n’avait pas donné son consentement au Parti pour l’utilisation de son œuvre. En effet, lorsqu’une photographie ayant pour objet principal une œuvre protégée par le droit d’auteur est employée dans un but lucratif, l’autorisation préalable de l’auteur de l’œuvre objet de la photographie est nécessaire. Faisant face à un adversaire de taille, le graffiteur dû abandonner ses démarches, faute d’avoir trouvé un avocat qui l’aiderait gratuitement.
Me Franchi indique également que l’auteur est évidemment encore moins susceptible de chercher à protéger ses droits d’auteur dans les cas de graffitis faits illégalement. En effet, en revendiquant leurs droits, les graffiteurs illégaux s’exposent à des réclamations pour dommages matériels, des sanctions et des poursuites criminelles. Sans entrer dans les détails, plusieurs instances se chargent de l’application de la législation en matière de graffitis et d'art urbain, qui comprend notamment l’article 430 du Code criminel et toute réglementation municipale.
L’absence de jurisprudence en matière de droits d’auteur sur les graffitis et la grande marge d’interprétation que laisse la Loi sur le droit d’auteur donne naissance à des situations où les entreprises ont visiblement agi de bonne foi, sans connaissance de l’existence d’un droit d’auteur sur l’œuvre d’art urbain utilisée sans consentement.
Par exemple, en 2009, Telus et MuchMusic se sont associés afin de créer une campagne de publicité durant laquelle ils vendaient des photographies de graffitis licites du centre-ville de Toronto comme images de fond d'écran pour téléphones cellulaires. La campagne était un succès, jusqu'à ce que Telus reçoive un appel du représentant des créateurs de toutes les œuvres urbaines utilisées, dont plusieurs avaient été commandées dans le cadre d'un festival. Personne n'avait considéré que la notion de droit d'auteur pouvait s’appliquer aux graffitis dans les rues. Telus et MuchMusic admirent qu’il s’agissait une grave erreur et fournirent immédiatement une compensation aux artistes.
Bien qu’il existe certains cas où les utilisateurs d’œuvres d’art urbain ont fait tout leur possible pour obtenir le consentement des artistes ou les dédommager en cas d’erreur, le droit des graffiteurs demeure précaire. Même lorsque les graffitis sont faits de façon licite, leurs auteurs ne sont pas traités au même titre que ceux d’autres œuvres publiques comme les œuvres architecturales ou les sculptures. Leurs droits sont constamment remis en question, faute de jurisprudence et de documentation juridique suffisamment étayée sur le sujet. Quant aux graffiteurs illégaux, la crainte de sanctions les rend encore plus vulnérables à la violation de leur droit d’auteur.
Photo: oeuvre avant et après sa destruction disponible ici.